聊城刑事律师

　　原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。

　　被害单位山东冠县朝阳制粉有限公司，住所地山东省冠县定远寨镇。

　　法定代表人许明才，董事长。

　　诉讼代理人田明，山东光岳律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)李万涛，男，1977年3月25日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址：山东省聊城市东昌府区。因犯故意伤害罪，于2016年7月14日被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2016年8月1日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。

　　辩护人孙玉成，山东鸣远律师事务所律师。

　　山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人李万涛犯合同诈骗罪一案，于2019年3月26日作出(2018)鲁1502刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人李万涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原审判决认定：2015年6月9日，被告人李万涛与山东冠县朝阳制粉有限公司(以下简称朝阳公司)法定代表人许明才签订《代购合同》，约定由李万涛代替朝阳公司收购及储存小麦，由朝阳公司支付给李万涛每吨24元的费用，包括收购费用、装车费用、保管费及合理利润，收购小麦价格根据市场随行就市协商制定，收购价格由朝阳公司书面或短信通知李万涛为准;李万涛依据每天收购的数量、价格提供给朝阳公司，由朝阳公司支付收购款。该合同中陈某和(已故)作为担保人签字。李万涛与陈某和约定每吨小麦给陈某和一定比例的费用。2015年6月10日朝阳公司预付给李万涛收购款项20万元，后朝阳公司将代购小麦的款项交给陈某和，由陈某和交付给李万涛。合同签订后，自2015年6月7日至同年7月24日，李万涛编造了出售小麦的人员、数量、金额等内容，书写了虚假的过磅单据，并将上述单据提供给朝阳公司，虚构的代购小麦过磅单据涉及小麦数量为3954012斤，金额4786965元，朝阳公司按照单据所载明的钱款数量通过银行转账转给了李万涛20万元，剩余款项4586965元以转账及现金的方式给付了陈某和。

　　另认定，2015年7月1日李万涛、陈某和与朝阳公司三方进行对账，截止该日期，李万涛共计为朝阳公司收购小麦2901508斤，李万涛收到小麦代购款3506982元。2015年7月1日至同年7月24日，李万涛提供给朝阳公司的虚假收购单据中载明的小麦数量为1052504斤(3954012斤-2901508斤)，涉及的金额为1279983元(4786965元-3506982元);自2015年7月1日之后陈某和通过银行转账给李万涛款项556326元，剩余款项以现金的方式给付了李万涛。李万涛将得到的款项中的636423元未用于为朝阳公司收购小麦。自2015年10月10日至同年12月21日，朝阳公司共计从李万涛处拉走小麦3430200斤，剩余523812斤小麦因被告人李万涛并未收购故朝阳公司未取得。

　　原审判决认定上述事实的证据有：书证《代购合同》、虚假单据一宗、支款明细、刑事判决书;证人许某1、郭某、袁某、黄某1、常某、李某1、李某2等人的证言;被害单位的法定代表人许明才陈述;被告人李万涛的供述和辩解等。

　　原审法院认为，被告人李万涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被害单位朝阳公司要求李万涛退赔其损失636423元并无不当，应予支持。李万涛在缓刑考验期内，被发现有漏罪尚未处理，应当撤销缓刑，以故意伤害罪、合同诈骗罪实行数罪并罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十一条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李万涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币80000元;撤销缓刑，与前判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币80000元;被告人李万涛退赔被害单位山东冠县朝阳制粉有限公司经济损失636423元。

　　宣判后，原审被告人李万涛不服，提出上诉，理由如下：1.一审判决认定其书写假单据的目的系非法占有朝阳公司小麦代购款不能成立。2.一审判决认定陈某和将款项都给了其的证据不足。3.一审判决认定自2015年8月10日至10月12日，陈某和与朝阳公司之间的款项往来与本案无关的证据不足。4.2015年12月，其接电话通知后主动到公安机关并如实作出了第一次笔录，应构成自首。

　　辩护人提出以下辩护意见：1.李万涛书写假单据无非法占有朝阳公司款项的目的，不构成合同诈骗罪。2.如认定李万涛构成犯罪，李万涛与陈某和也应是共同犯罪，且李万涛应属于从犯。

　　经二审审理查明：2015年6月份，上诉人李万涛与陈某和商议共同为朝阳公司代购代存小麦，后经与朝阳公司法定代表人许明才商谈后，李万涛与朝阳公司签订《代购合同》。合同约定由李万涛代替朝阳公司收购及储存小麦，收购小麦价格根据市场随行就市协商制定，收购价格由朝阳公司书面或短信通知李万涛为准，李万涛将每天收购的数量、价格提供给朝阳公司，由朝阳公司支付收购款，朝阳公司按每吨24元的标准支付给李万涛相关费用，陈某和作为保证人在合同上签字。另外，李万涛与陈某和约定每吨小麦给陈某和一定比例的费用。合同签订后，在履行合同过程中实际由李万涛、陈某和二人共同代购代存小麦。自2015年6月7日至同年7月24日，在向朝阳公司提交小麦收购单据领取小麦代购款期间，李万涛编造了虚假的过磅单据交给陈某和，陈某和在明知该单据为虚假单据的情况下，又将该单据交给朝阳公司，朝阳公司根据陈某和提供的上述虚假单据共支付小麦代购款4586965元给陈某和、200000元给李万涛，李万涛与陈某和仅收购价值共计4150542元的小麦3430200斤并向朝阳公司交付，对于朝阳公司向陈某和多支付的小麦代购款

　　636423元，陈某和辩称该款项已交给李万涛，李万涛予以否认，上述款项至今既未被退还给朝阳公司，又未被补交小麦用以抵顶，李万涛与陈某和均否认自己占有了上述款项。

　　上述事实，有业经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

　　(一)书证

　　1.聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队五中队出具的发、破案经过及抓获经过，证实本案案发及李万涛到案的情况。

　　2.李万涛和与朝阳公司许明才签订的《代购合同》，证实李万涛与朝阳公司签订代购代存小麦合同，陈某和作为保证人在合同上签字的情况。

　　3.李万涛书写的的虚假单据，证实李万涛开据向朝阳公司进行款项结算的虚假单据的情况。

　　4.朝阳公司提供的支款明细，证实被害单位支付小麦代购款共计4786965元，其中20万元转账给了李万涛，剩余款项以转账或现金的方式支付给了陈某和的情况。

　　5.陈某和从朝阳公司的领款手续一宗，证实因李万涛为朝阳公司代购代存小麦，陈某和收到朝阳公司小麦代购款等费用共计4786965元的情况。

　　6.李万涛、陈某和出具的证明，证实截止2015年7月1日李万涛处应有为朝阳公司代购的小麦2901508斤，并收到了朝阳公司的款项3506982元的情况。

　　7.朝阳公司出具的证明、从李万涛仓库拉回小麦的称重单据一宗、聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队五中队出具的办案说明，证实自2015年6月9日至7月24日，朝阳公司在李万涛处应有收购的小麦3954012斤，计款4786965元，即每斤小麦的价格为1.21元，朝阳公司从李万涛处共拉回小麦3430200斤，价值4150542元，剩余636423元未收购小麦。

　　8.陈某和中国农业银行账户交易明细、李万涛中国农业银行账户交易明细、陈某和提供的账本一本，证实因李万涛为朝阳公司代购代存小麦，陈某和从朝阳公司领取了相关款项的情况。

　　9.朝阳公司提交的其在2015年8月10日至10月12日收到陈某和销售给其小麦13车的过磅单一宗，朝阳公司向陈某和及陈某和指定的李某1账户的转款凭证，证人李某1、李某3、张某1、李某2出具的书面证明，证实2015年8月10日之后，朝阳公司给付陈某和的款项与本案款项无关的情况。

　　10.山东省聊城市东昌府区人民法院(2016)鲁1502刑初234号刑事判决书，证实2016年7月14日，李万涛因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，2016年3月30日至同年4月13日被羁押。

　　11.户籍证明，证实李万涛自然身份的情况。

　　(二)证人证言

　　1.陈某和的证言，证实其又叫陈月华,电话号码为136××××1994，还用过188××××7707号码。其和冠县面粉厂(朝阳公司)老板许明才认识，2015年麦收后，其找到李万涛商量一块给冠县面粉厂代购代存小麦。其二人一块找到许明才，许明才也同意了，一斤给其二人1分2的利润，然后许明才和李万涛签订的合同，其作为担保人在上边也签字了。其和李万涛商量的一吨给其4元钱，给李万涛20元。从那天以后，其和李万涛就开始收购小麦，其平时也在李万涛的粮库那里呆着，不过主要是李万涛收购，他负责过磅，写单据。单据是写了两份，一份李万涛留存，另一份李万涛给其后，让其拿着去面粉厂拿钱。面粉厂那边有时候预支给其钱，其写的收到条，其拿来钱后以转账或现金的方式直接给了李万涛，有一次李万涛自己去面粉厂拿的钱。其二人一共收了不到一个月的时间就不收了。到了10月份，许明才开始从李万涛的粮库里拉粮食，拉了一个多月，李万涛就不让拉了，到了12月21日，才又让拉了一车，许明才给其说李万涛粮库里的粮食明显不够，还剩下一部分粮食李万涛也不让拉。其和李万涛在2015年7月1日跟面粉厂算过账，当时算的是7月1号之前收购粮食的数量和钱款数目，其二人对过磅单据后给面粉厂打了个总条，其和李万涛签的字。后来李万涛不让面粉厂拉小麦了，又让其过去打了剩余粮食的一个总条，是按2015年7月25日打的，但是实际时间是去年10月份不让拉小麦以后，当时面粉厂让李万涛去，李万涛不去，其才自己去打的条。

　　2.许某1、郭某、袁某、黄某1、常某、张某2、冯某、许某2、黄某2、张某3的证言，分别证实李万涛书写的其各自名下载明出售小麦的数量及金额的单据均为虚假单据的情况。

　　3.王某(朝阳公司会计)的证言，证实朝阳公司已按李万涛提供的收据封面上的数目结算完款项的情况。

　　(三)被害单位陈述

　　被害单位许明才(法定代表人)的陈述，证实2015年6月其公司同李万涛签订了小麦代购代存合同，陈某和作为该合同履行的担保人。后陈某和持李万涛书写的过磅单向其公司共领取了4786965元。经结算至2015年12月，李万涛尚欠其公司523812斤小麦，为此其公司多支付款项为636423元，该款项系李万涛利用虚假单据诈骗公司的款项。另外，2015年8月10日至10月12日，陈某和销售给其公司小麦13车共计580630公斤，公司支付给陈某和款项共计1362761元，其中转账1331429元、现金31332元，该款项与李万涛和其公司签订的《代购合同》所涉及的代购代存小麦的款项无关。

　　(四)电子数据

　　从李万涛手机中提取的李万涛135××××0317手机号码与陈某和188××××7707、136××××1994手机号码直接的通话记录，证实下列事实：1.2015年6月8日陈某和让李万涛夸大仓库储存量的情况。2.2015年6月20日陈某和问李万涛给其的是原始单据还是改的单子，陈某和认为“你要是给他原始单据操蛋啦”。3.2015年10月28日李万涛与陈某和就如何给朝阳公司补齐麦子进行通话商议的情况，陈某和问李万涛缺多少麦子，让李万涛收麦子，并想法给李万涛弄钱。

　　(六)上诉人供述与辩解

　　李万涛的供述和辩解，证实2015年6月，其和陈某和商量给朝阳公司代购代存小麦，经和许明才商谈，最后定的是其替朝阳公司代购代存小麦，每吨给其24元的费用，当时还签订了一份合同，陈某和当的担保人。签订合同后，其和陈某和就开始在其粮库里收粮食，其和陈某和商量的每吨给他8元费用，给其自己16元。其负责收购小麦、过磅、写过磅单收据、入库，陈某和负责验级，拿着其开的收据去朝阳公司拿钱、对账。单据有两份，一份真的，一份假的。陈某和从其这里拿走交给朝阳公司的那些单据是其开的假单据，是陈某和让其写的，这样是为了从朝阳公司多领出来钱，用多领出的钱收购价格便宜的小麦，从中间挣差价，其和陈某和说的挣的差价一人一半。收小麦的钱都是陈某和从朝阳公司领的，他具体领了多少其不知道，其只是收粮食的时候给陈某和要，陈某和给其多少钱其就收多少钱的粮食。从2015年7月1日起陈某和共给其多少现金其记不清了，他给过其很多次现金，多的时候给其三四万元，至少给一万元，最后一次陈某和给了其二万元现金，当时都不收小麦了。

　　关于李万涛的行为性质的认定问题。经查，根据在案证人陈某和的证言、上诉人李万涛的供述、电子数据李万涛与陈某和的通话记录等证据能够证实，虽系李万涛与朝阳公司签订的《代购合同》，但实际是李万涛与陈某和商议后，由二人共同为朝阳公司代购代存小麦，合同履行过程中，李万涛辩称对朝阳公司向陈某和多支付的涉案款项陈某和未交给其，二人均否认自己占有了朝阳公司多支付的涉案小麦代购款，充分证明本案合同诈骗犯罪事实已经发生。审理认为，本案如果李万涛所称未收到涉案款项的辩解为真，则涉案款项被陈某和非法占有，李万涛在明知陈某和系为了非法占有涉案款项的情况下，编造假单据予以帮助，应构成陈某和合同诈骗犯罪的从犯;如果李万涛所称未收到涉案款项的辩解为假，则涉案款项被其自己非法占有，其行为亦应构成合同诈骗罪。在没有确实、充分证据证实陈某和实施了本案犯罪的情况下，根据案件事实存疑时有利于被告人的原则，本案至少应能按合同诈骗罪的从犯追究李万涛的刑事责任。因此，上诉人李万涛及其辩护人“一审判决认定李万涛书写假单据的目的系非法占有朝阳公司小麦代购款不能成立，不构成合同诈骗罪”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳;辩护人所提“如认定李万涛构成犯罪，李万涛与陈某和也应是共同犯罪，且李万涛应属于从犯”的辩护意见成立，本院予以采纳。

　　关于李万涛的犯罪数额问题。审查认为，认定陈某和将骗取的小麦代购款全部支付给李万涛的证据仅有陈某和的证言及其自己书写的记录，因陈某和系本案利害关系人，其证言内容不足以采信，因此，上诉人李万涛所提“一审判决认定陈某和将款项都给了其的证据不足”的上诉理由成立，本院予以采纳。但如上所述，李万涛至少系共同犯罪的从犯，本案犯罪数额应以朝阳公司被骗取的小麦代购款数额636423元予以认定。

　　关于2015年8月10日后，陈某和与朝阳公司之间的款项往来是否与本案有关的问题。经查，根据在案书证朝阳公司过磅单、银行账户明细，证人李某1、李某2等人的证言，被害单位许明才的陈述等证据能够证实2015年8月10日之后，陈某和个人与朝阳公司存在其他经济往来，朝阳公司给付陈某和的款项与本案无关。因此，上诉人李万涛所提“一审判决认定自2015年8月10日至10月12日，陈某和与朝阳面粉厂之间的款项往来与本案无关的证据不足”的上诉理由不成立，本院不予采纳。

　　关于李万涛是否构成自首的问题。经查，根据在案证据显示，2015年12月，上诉人李万涛经电话传唤到案后接受询问时，一直辩解虚开假单据是为了通过低价购买的方式挣取差价并与陈某和平分，但该挣钱方式必须以二人按虚假单据记载收购了足够量的小麦为前提，否则不可能实现，本案事实系李万涛并未收购足够量的小麦，李万涛的辩解理由明显不符合逻辑，不足采信。鉴于李万涛到案后并未如实供述其开据假单据系为骗取被害单位小麦代购款的主要犯罪事实，依法不成立自首。因此，上诉人李万涛所提“2015年12月，其接电话通知后主动到公安机关并如实作出了第一次笔录，应构成自首”的上诉理由不成立，本院不予采纳。

　　本院认为，上诉人李万涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，应予刑罚。李万涛在缓刑考验期内被发现有漏罪尚未处理，应当撤销缓刑，以故意伤害罪、合同诈骗罪实行数罪并罚。李万涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款及第三款、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：

　　一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院(2018)鲁1502刑初116号刑事判决第一项的定罪部分及第二项，即被告人李万涛犯合同诈骗罪;被告人李万涛退赔被害单位山东冠县朝阳制粉有限公司经济损失636423元。

　　二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2018)鲁1502刑初116号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人李万涛有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币80000元;撤销缓刑，与前判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币80000元。

　　三、上诉人(原审被告人)李万涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元;撤销缓刑，与前判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起折抵刑期15天至2022年1月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。)

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　王永前

　　审判员　　闫　蕾

　　审判员　　户凤英

　　二〇一九年六月五日

　　书记员　　段金国